Ein Notar beurkundete einen Kaufvertrag, nach dessen Inhalt der Erwerber (Beschwerdeführer) ein Grundstück zu einem Kaufpreis von 239.000,00 € erwarb. Der Kaufgegenstand unterliegt dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der §§ 24 f. BauGB. Im Kaufvertrag heißt es u.a.:
„Maklerprovision. Die Vertragsbeteiligten sind sich darüber einig, dass dieser Vertrag durch den Nachweis bzw. die Vermittlung der Firma J …, zustande gekommen ist. Verkäufer und Käufer vereinbaren im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter i.S.d. §§ 328 ff. BGB, dass Verkäufer als Nachweis – bzw. Vermittlungsprovision 3,57 % vom Kaufpreis einschließlich 19 % MwSt., also € 8.389,50 und ebenfalls Käufer 3,57 % vom Kaufpreis einschließlich 19 % MwSt., also € 8.389,50 an J Immobilien – Gesellschaft mbH zahlt. Die Vermittlungsprovision ist mit Beurkundung des Vertrages fällig. Der Notar soll dem Makler sofort eine Fotokopie und auf Verlangen eine Ausfertigung dieser Urkunde erteilen. Im Wege des echten Vertrages zugunsten Dritter entlassen die Vertragsbeteiligten den Makler aus seiner Prospekt-Haftung.“
Der Makler J. hatte im Auftrag der Parteien um Aufnahme der Maklerklausel gebeten. Gegenüber dem Notar wurde eine konkrete Vereinbarung der Vertragsparteien über die interne Verteilung der Maklerkosten nicht erörtert. Mit der angegriffenen Kostenrechnung über 1.195,36 € berechnete der Notar die ihm zustehende Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO für die Beurkundung des Kaufvertrages nach einem Geschäftswert von 251.779 €, der sich aus dem Kaufpreis und der Maklerprovision zusammenrechnet. Der Beteiligte zu 1. beanstandete, dass neben dem Kaufpreis die Maklerprovision als Grundlage für den Wert der Kostenrechnung genommen wurde. Der Notar rechtfertigte die Erhöhung der Wertfestsetzung damit, durch die getroffene Vereinbarung über die Maklerprovision habe das Risiko verhindert werden sollen, dass die Vertragsbeteiligten bei Ausübung des Vorkaufsrechtes nach den §§ 24, 25 BauGB durch die Gemeinde weiterhin diese Kosten zu tragen hätten.
Das LG änderte die Kostenberechnung dahin ab, dass es die Kosten nur aus dem Geschäftswert von 235.000,00 € festsetzte (§ 20 Abs. 1 KostO). Im Ergebnis hat das OLG Hamm mit Beschluss vom 21.8.2012 (Az.: I-15 W 224/11) diese Entscheidung gestützt.
Für das OLG Hamm stellte die Aufnahme der Maklerklausel eine unrichtige Sachbehandlung (§ 16 Abs. 1 Satz 1 KostO, jetzt neu § 125 GNotKG) dar mit der Folge, dass hieraus keine Gebühren erhoben werden dürfen. Denn es gab kein sachliches Bedürfnis, die Klausel aufzunehmen, weil beide Parteien sich gegenüber dem Makler bereits verpflichtet hatten. Eine interne Verteilung der Provisionslasten hatten die Parteien nicht treffen wollen.
Der Hinweis auf allfällige gesetzliche Vorkaufsrechte zieht nicht. Der Veräußerer, der den Makler beauftragt hatte, schuldet auch bei Ausübung des Vorkaufsrechts weiter seine Provision. Eine Provisionspflicht des Erwerbers entfällt dagegen bei Ausübung des Vorkaufsrechts. Damit ein Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) in Maklerklauseln Wirkung gegenüber einem Vorkaufsberechtigten erzeugen kann, müssten die Parteien des Hauptvertrags intern eine Verteilung der Provisionslasten vorgenommen haben (Hinweis auf BGH, Urt. vom 14.12.1995, BGHZ 131, 318). Die (nachträgliche) Rechtfertigung des Notars für die Aufnahme der Klausel erwies sich also vorliegend als rechtlich unzutreffend.
Hinweise:
Notare sind Rechtsberater. Ihre Verpflichtung zur Beratung bezieht sich selbstverständlich auch auf Maklerklauseln als Teil der von ihnen beurkundeten Immobilienverträge. Das OLG Hamm hat zutreffend erkannt, dass der beteiligte Notar die rechtliche Tragweite (§ 17 Abs. 1 BeurkG) der von ihm beurkundeten Provisionsvereinbarung nicht richtig in den Blick genommen hatte.
Hat eine Partei des Hauptvertrags vor Beurkundung bereits einen wirksamen Maklerauftrag erteilt aus der er eine Vermittlungsprovision schuldet, stellt sich die Frage, welche Veranlassung er haben sollte, dem Makler zusätzlich im Kaufvertrag einen weiteren Anspruch auf Zahlung der Provision im Wege eines Vertrags zu Gunsten Dritter nach § 328 BGB einzuräumen und ggf. hierin sogar noch auf weitere Rechte aus dem formfreien Maklervertrag (Fälligkeit, Einreden etc.) zu verzichten. Diese Praxis der Beurkundung von Maklerklauseln lässt sich nicht mit den Interessen der Parteien des Hauptvertrags legitimieren. Es handelt sich vielmehr um eine Dienstleistung von Notaren für den Makler – unter Unterlassung der geschuldeten Rechtsberatung gegenüber dem Klienten des Notars. Hat ein Notar nicht korrekt beraten, hat er keinen Anspruch auf Gebühren – so kurz, so klar.
Zu ergänzen wäre, dass der Notar nach der Grundsatznorm des § 17 Abs. 1 BeurkG auch die Pflicht hat, den Sachverhalt zu klären. Vor der Wahl der Klausel steht die Frage, wer hat wann wem welchen (Makler-) Auftrag erteilt? Wenn an Stelle der gebotenen Sachverhaltsaufklärung ein Makler oder eine Partei des Hauptvertrags beim Notar eine standardisierte Klausel „bestellen“, kann es nur daneben gehen.
In der Theorie mag es zwar vorkommen, dass vor Tätigwerden des Maklers beide Parteien des Hauptvertrags mit dem Makler einen Maklervertrag abgeschlossen haben. Das OLG Hamm ist nach den Vorträgen von diesem Sachverhalt ausgegangen. In der Praxis wird der Makler aber in aller Regel zunächst im Auftrag einer Hauptvertragspartei tätig und vereinbart nach Auffinden des zweiten Partners des Hauptvertrags eine „interne Verteilung“ der Provisionslasten. Für den Notar stellt sich hier die Frage der Beurkundungsbedürftigkeit derartiger Maklerklauseln (s. näher Suppliet, DNotZ 2012, 270 >276>) und ihre sachverhaltsbezogene Abfassung.
Entschieden ist nun, dass ein Erwerber, der den Makler beauftragt hatte und wegen Ausübung des Vorkaufrechts eines Dritten das Grundstück nicht erhält, die Maklerprovision nicht schuldet. Hieran anschließend stellt sich für die Gestaltungspraxis die Frage, welche Konsequenzen bei Abfassung derartiger Klauseln im Hinblick auf die Fälligkeit der Provision zu ziehen sind. Denn kommt bei einem sofort rechtswirksamen Vertrag ein Vorkaufsrecht in Betracht, könnte in der sofortigen Fälligkeit der Provision eine ungesicherte Vorleistung liegen.
Als Ergebnis des Beschlusses des OLG Hamm kann man festhalten, dass ohne Sachverhaltsaufklärung standardisierte Maklerklauseln im notariellen Grundstückskaufvertrag nach der KostO nicht bewertet werden können.
Merke
Der Provisionsanspruch des Grundstücksmaklers ergibt sich aus einem Vertrag zwischen diesem und dem Verkäufer. Sagt auch der Käufer dem Makler eine Provision zu, führt das noch nicht zu einem Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer (Parteien des Hauptvertrags). In einer Maklerklausel, die Aufnahme in einen Immobilienkaufvertrag finden soll, darf ein Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) nur aufgenommen und nach dem GNotKG abgerechnet werden, wenn zwischen den Parteien des Hauptvertrages intern eine Vereinbarung über eine abweichende Kostentragung der Provisionslasten (Abwälzungsfälle) erfolgt ist.
Stand: 01/2018
Ein Notar beurkundete einen Kaufvertrag, nach dessen Inhalt der Erwerber (Beschwerdeführer) ein Grundstück zu einem Kaufpreis von 239.000,00 € erwarb. Der Kaufgegenstand unterliegt dem gesetzlichen Vorkaufsrecht der §§ 24 f. BauGB. Im Kaufvertrag heißt es u.a.:
„Maklerprovision. Die Vertragsbeteiligten sind sich darüber einig, dass dieser Vertrag durch den Nachweis bzw. die Vermittlung der Firma J …, zustande gekommen ist. Verkäufer und Käufer vereinbaren im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter i.S.d. §§ 328 ff. BGB, dass Verkäufer als Nachweis – bzw. Vermittlungsprovision 3,57 % vom Kaufpreis einschließlich 19 % MwSt., also € 8.389,50 und ebenfalls Käufer 3,57 % vom Kaufpreis einschließlich 19 % MwSt., also € 8.389,50 an J Immobilien – Gesellschaft mbH zahlt. Die Vermittlungsprovision ist mit Beurkundung des Vertrages fällig. Der Notar soll dem Makler sofort eine Fotokopie und auf Verlangen eine Ausfertigung dieser Urkunde erteilen. Im Wege des echten Vertrages zugunsten Dritter entlassen die Vertragsbeteiligten den Makler aus seiner Prospekt-Haftung.“
Der Makler J. hatte im Auftrag der Parteien um Aufnahme der Maklerklausel gebeten. Gegenüber dem Notar wurde eine konkrete Vereinbarung der Vertragsparteien über die interne Verteilung der Maklerkosten nicht erörtert. Mit der angegriffenen Kostenrechnung über 1.195,36 € berechnete der Notar die ihm zustehende Gebühr nach § 36 Abs. 2 KostO für die Beurkundung des Kaufvertrages nach einem Geschäftswert von 251.779 €, der sich aus dem Kaufpreis und der Maklerprovision zusammenrechnet. Der Beteiligte zu 1. beanstandete, dass neben dem Kaufpreis die Maklerprovision als Grundlage für den Wert der Kostenrechnung genommen wurde. Der Notar rechtfertigte die Erhöhung der Wertfestsetzung damit, durch die getroffene Vereinbarung über die Maklerprovision habe das Risiko verhindert werden sollen, dass die Vertragsbeteiligten bei Ausübung des Vorkaufsrechtes nach den §§ 24, 25 BauGB durch die Gemeinde weiterhin diese Kosten zu tragen hätten.
Das LG änderte die Kostenberechnung dahin ab, dass es die Kosten nur aus dem Geschäftswert von 235.000,00 € festsetzte (§ 20 Abs. 1 KostO). Im Ergebnis hat das OLG Hamm mit Beschluss vom 21.8.2012 (Az.: I-15 W 224/11) diese Entscheidung gestützt.
Für das OLG Hamm stellte die Aufnahme der Maklerklausel eine unrichtige Sachbehandlung (§ 16 Abs. 1 Satz 1 KostO, jetzt neu § 125 GNotKG) dar mit der Folge, dass hieraus keine Gebühren erhoben werden dürfen. Denn es gab kein sachliches Bedürfnis, die Klausel aufzunehmen, weil beide Parteien sich gegenüber dem Makler bereits verpflichtet hatten. Eine interne Verteilung der Provisionslasten hatten die Parteien nicht treffen wollen.
Der Hinweis auf allfällige gesetzliche Vorkaufsrechte zieht nicht. Der Veräußerer, der den Makler beauftragt hatte, schuldet auch bei Ausübung des Vorkaufsrechts weiter seine Provision. Eine Provisionspflicht des Erwerbers entfällt dagegen bei Ausübung des Vorkaufsrechts. Damit ein Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) in Maklerklauseln Wirkung gegenüber einem Vorkaufsberechtigten erzeugen kann, müssten die Parteien des Hauptvertrags intern eine Verteilung der Provisionslasten vorgenommen haben (Hinweis auf BGH, Urt. vom 14.12.1995, BGHZ 131, 318). Die (nachträgliche) Rechtfertigung des Notars für die Aufnahme der Klausel erwies sich also vorliegend als rechtlich unzutreffend.
Hinweise:
Notare sind Rechtsberater. Ihre Verpflichtung zur Beratung bezieht sich selbstverständlich auch auf Maklerklauseln als Teil der von ihnen beurkundeten Immobilienverträge. Das OLG Hamm hat zutreffend erkannt, dass der beteiligte Notar die rechtliche Tragweite (§ 17 Abs. 1 BeurkG) der von ihm beurkundeten Provisionsvereinbarung nicht richtig in den Blick genommen hatte.
Hat eine Partei des Hauptvertrags vor Beurkundung bereits einen wirksamen Maklerauftrag erteilt aus der er eine Vermittlungsprovision schuldet, stellt sich die Frage, welche Veranlassung er haben sollte, dem Makler zusätzlich im Kaufvertrag einen weiteren Anspruch auf Zahlung der Provision im Wege eines Vertrags zu Gunsten Dritter nach § 328 BGB einzuräumen und ggf. hierin sogar noch auf weitere Rechte aus dem formfreien Maklervertrag (Fälligkeit, Einreden etc.) zu verzichten. Diese Praxis der Beurkundung von Maklerklauseln lässt sich nicht mit den Interessen der Parteien des Hauptvertrags legitimieren. Es handelt sich vielmehr um eine Dienstleistung von Notaren für den Makler – unter Unterlassung der geschuldeten Rechtsberatung gegenüber dem Klienten des Notars. Hat ein Notar nicht korrekt beraten, hat er keinen Anspruch auf Gebühren – so kurz, so klar.
Zu ergänzen wäre, dass der Notar nach der Grundsatznorm des § 17 Abs. 1 BeurkG auch die Pflicht hat, den Sachverhalt zu klären. Vor der Wahl der Klausel steht die Frage, wer hat wann wem welchen (Makler-) Auftrag erteilt? Wenn an Stelle der gebotenen Sachverhaltsaufklärung ein Makler oder eine Partei des Hauptvertrags beim Notar eine standardisierte Klausel „bestellen“, kann es nur daneben gehen.
In der Theorie mag es zwar vorkommen, dass vor Tätigwerden des Maklers beide Parteien des Hauptvertrags mit dem Makler einen Maklervertrag abgeschlossen haben. Das OLG Hamm ist nach den Vorträgen von diesem Sachverhalt ausgegangen. In der Praxis wird der Makler aber in aller Regel zunächst im Auftrag einer Hauptvertragspartei tätig und vereinbart nach Auffinden des zweiten Partners des Hauptvertrags eine „interne Verteilung“ der Provisionslasten. Für den Notar stellt sich hier die Frage der Beurkundungsbedürftigkeit derartiger Maklerklauseln (s. näher Suppliet, DNotZ 2012, 270 >276>) und ihre sachverhaltsbezogene Abfassung.
Entschieden ist nun, dass ein Erwerber, der den Makler beauftragt hatte und wegen Ausübung des Vorkaufrechts eines Dritten das Grundstück nicht erhält, die Maklerprovision nicht schuldet. Hieran anschließend stellt sich für die Gestaltungspraxis die Frage, welche Konsequenzen bei Abfassung derartiger Klauseln im Hinblick auf die Fälligkeit der Provision zu ziehen sind. Denn kommt bei einem sofort rechtswirksamen Vertrag ein Vorkaufsrecht in Betracht, könnte in der sofortigen Fälligkeit der Provision eine ungesicherte Vorleistung liegen.
Als Ergebnis des Beschlusses des OLG Hamm kann man festhalten, dass ohne Sachverhaltsaufklärung standardisierte Maklerklauseln im notariellen Grundstückskaufvertrag nach der KostO nicht bewertet werden können.
Merke
Der Provisionsanspruch des Grundstücksmaklers ergibt sich aus einem Vertrag zwischen diesem und dem Verkäufer. Sagt auch der Käufer dem Makler eine Provision zu, führt das noch nicht zu einem Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer (Parteien des Hauptvertrags). In einer Maklerklausel, die Aufnahme in einen Immobilienkaufvertrag finden soll, darf ein Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) nur aufgenommen und nach dem GNotKG abgerechnet werden, wenn zwischen den Parteien des Hauptvertrages intern eine Vereinbarung über eine abweichende Kostentragung der Provisionslasten (Abwälzungsfälle) erfolgt ist.
Stand: 01/2018